中国行政合同法律制度—体系、内容及其构建(2)

中国行政合同法律制度—体系、内容及其构建

　　三、中国行政合同法律制度的体系和内容

　　中国行政法制孕育自以德国行政法鼻祖Otto Mayer的学说为蓝本的大陆法系传统行政法理论。因缺乏实务经验，以及未参考该理论体系的后续发展（尤其是其中去高权化部分），在构建时仍坚守行政法律关系属于权力关系，国家意思恒居单方支配地位等观点，认为“国家不得与私人订立合同”，[40]以至于其制度安排与结构不能因应社会需求—特别是在当今所谓“官”民合作关系时代—从而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任务。

　　笔者认为，一个较完整的行政合同法律制度体系，包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。

　　（一）主体制度

　　主体是第一要素，对主体的设计关涉整个制度的塑造。行政合同的主体制度由主体类型、主体资格和主体法律地位三个方面的内容构成。

　　其一，主体类型制度。行政合同可能有两个或多个当事人，但作为基础关系的始终是双方主体，可以归纳为行政主体与行政主体、行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体三种类型：

　　第一，行政主体与行政主体。[41]又可分为两种情况：一是无隶属关系的行政主体。无隶属关系的行政主体之间，为达成行政管理目的，可缔结行政事务合同、行政协助合同、行政边界协议、行政执法协作合同等。二是有隶属关系的行政主体之间。隶属关系意味着下级行政主体所具有的独立主体资格的克减（甚至在某些情况下的丧失），但这是相对的，由于上下级行政主体之间客观上存在着分权[42]，即便被隶属的行政主体也有相对独立的主体资格，可以为相对独立的意思表示，因此也有与上级行政主体缔结行政合同的空间。[43]

　　第二，行政主体与行政相对人。也可分为两种情况：一是内部行政领域的行政主体与其所属的公务人员之间的行政合同；二是外部行政领域的行政主体与行政相对人之间的行政合同。对行政合同总体上持否定态度的我国部分民法学者，认为“行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体（如中介机构、行业协会）”[44]，因此，行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同。这种观点主要是基于“行政主体与行政相对人只能缔结私法合同”的成见，未见有科学论据作为支撑。

　　第三，非行政主体与非行政主体。有两种针锋相对的观点：通说认为行政合同的当事人中，至少有一方是行政主体；而另一种观点则认为，非行政主体之间也能成立行政合同。孰是孰非，难下定论—即便在行政合同制度相对发达的德、法等国对此亦不无疑问。[45]笔者认为，可从两个层面讨论：一是在现实层面上，我国行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织，行政合同作为形成行政法上权利义务关系的合意，当然可由行政机关和法律、法规、规章授权的组织以外的具有公共事务管理职能的其他主体缔结，从而形成非行政主体之间的行政合同。[46]二是着眼未来，假设通过行政主体理论的发展将具有公共事务管理职能的其他主体纳人其范畴，那么，非行政主体之间还能缔结行政合同吗？应该说，原则上是不行的，但也不是没有例外。例外情形可分为形式上的非行政主体之间的行政合同和实质上的非行政主体之间的行政合同两类。形式上的非行政主体之间的行政合同又有两种情况：一种是非行政主体作为行政主体的代表与另一非行政主体缔结的合同；[47]另一种是订立行政合同的非行政主体并非真正的非行政主体，其“伪装”、“化身”、“傀儡”的状态具有极高的透明度，以至于常人一望便知其所为行为应直接归属于其背后的真正主角，即行政主体。[48]实质上的非行政主体之间的行政合同出现在所涉及事务具有极高的行政性的领域。[49]只要合同涉及该领域，不论其当事人是否有行政主体，都认为属于行政合同。

　　其二，主体资格制度。主体资格是指行政合同主体需要具备的条件，凡具备所需条件者，为适格主体。行政主体作为行政合同主体需要满足的条件是：①行政合同中权利义务所涉事务属于行政主体的管辖范围。民事合同当事人超出经营范围所订立的合同原则上有效；[51]与此不同，超越事务管辖范围缔结的行政合同原则上无效。②行政主体对所涉事项拥有裁量空间，或所谓“处置余地”。只有拥有裁量空间的行政主体其活动才有可选择性，当裁量空间被压缩至零，行政活动不再具有可选择性，就失去了缔结行政合同的资格。行政相对人作为行政合同主体需要满足的条件是：①具有行政法上的权利能力和行为能力。权利能力是成为权利和义务载体的能力，行为能力是能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。②符合法律规定和行政主体依法确定的其他条件。

　　其三，主体法律地位制度。行政合同主体法律地位是行政合同当事人在法律所规范的行政合同关系中所处的位置，它用来表示权利和义务的相应程度。一种观点认为，行政合同存在于行政管理领域，其性质属于一种行政关系，双方的权利义务并不对等，因此双方的地位也无平等可言。甚至有学者认为，双方当事人主体地位是否平等是区分行政合同与民事合同的重要标准。另一种观点认为，[52]合同的本质是合意，而合意的基础是双方法律地位的平等。如果法律地位不平等，一方就能将自己的意志强加给另一方的情况，这是强制而非合同。严格来说，这两种观点都有失偏颇。行政合同可分为对等行政合同[53]和不对等行政合同[54]两种类型，不同类型行政合同其权利义务的相应程度不同，法律地位也因此而不同。前述两种观点明显针对的只是不对等行政合同。单就此而言，近年来在行政合同制度较为发达的法国以及其他一些西方国家确实出现了平等化的思潮和势头，但“平等化”倾向不等于普遍的“平等”，不足以据此主张不对等行政合同主体的法律地位应完全平等。况且行政合同只是达成行政合同、实现公共利益的一种手段，主体双方完全平等的法律地位虽值称道和向往，但在行政管理领域里往往无助于甚至有碍于行政目的和公共利益的实现。因此，笔者主张，在不对等行政合同中，应当容许行政主体与行政相对人之间根据公益重要程度等因素保持一种符合比例原则（必要的、适当的、相称的）的不对等法律地位的状态。

　　（二）权利制度

　　权利制度的作用在于配置权利。权利配置有两种方式：[55]一种是制度化的方式或规则的方式；另一种是衡平的方式或个案的方式。相比之下，后一种方式较为不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期；而制度化的权利配置能够“以合乎情理的确定性证实一种预见”[56]，因此为当前中国行政合同实践所急需。

　　行政合同权利制度的核心问题是为主体配置权利。[57]对等行政合同因当事人双方实力相当，其目标亦为同向，不需特别之配置。而就不对等行政合同的权利配置来说，一方面要考虑如何将行政相对人的目标加总为行政主体的目标，调动行政相对人的积极性，使行政主体的目标通过行政相对人的行为而实现，因此有必要在二者之间配置契约性的权利义务，以经济平衡为原则满足行政相对人的功利性需求，经此而增进公共福祉；另一方面，还要考虑如何确保行政合同所预期的特定行政目的的实现，并避免不对等行政合同所可能发生的种.种弊端，如“出卖公权力”或利用公权力欺压行政合同相对人，因此有必要在二者之间配置行政性的权利义务，使行政主体在行政合同中具有主导性，同时受行政程序法之约束。[58]行政主体作为合同当事人与公共事务管理职能承担者两种身份的混合，以及相应产生的契约性权利与行政性权利的交融，使不对等行政合同总体呈现出权利倾斜性配置之格局。[59]

　　契约性权利主要表现为：①对是否订立行政合同以及合同具体内容等有一定的选择权。[60]②行政相对人有根据其给付获得相应对价的权利、要求行政主体兑现承诺（如优惠政策）的权利，行政主体有根据合同要求相对人为或不为一定行为的权利。③因出现不可预见的重大情势变更，如依原约定显失公平，当事人一方可请求对方适当调整合同内容；如不能调整，有权终止合同。

　　对行政主体而言，其行政性权利包括：①对行政合同的履行有权进行指挥、检查和监督。[61]②在符合合同目的及维持经济平衡前提下有权单方变更给付内容。③为防止或免除对公共利益之重大损失，经适当说明理由并支付合理补偿，有权单方解除合同。④当出现不可预见的重大情势变更，如相对人依原约定显失公平，行政主体为维护公益，有权在补偿相对人损失后，命其继续履行原约定义务。⑤对不履行行政合同义务的相对人，可依法强制执行并科以处罚。⑥在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下，有权进行解释。对行政相对人而言，其行政性权利包括：①行政参与权。②知情权，尤其有权要求行政主体对其单方变更、解除合同的行为说明理由。③陈述申辩权，尤其有权要求在行政决定影响其重要权益时举行听证。④有权获得必要的指导与协助。⑤有权要求保障其权利及信赖利益。⑥因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力，导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失，有权要求行政主体补偿其损失。⑦有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。⑧当行政主体违法行为侵犯其权利，有权获得赔偿。

　　（三）行为制度

　　行政合同是一种双方行政法律行为，与民事法律行为以及单方行政法律行为相比，对其研究尚为短板。行政合同行为制度主要包括行为成立、行为生效、行为有效、行为效力、行为消灭等方面的内容。

　　行政合同行为的成立是指行政合同符合一定条件即视为客观存在或具备行政合同质的规定性，它意味着行政合同订立过程的完成。行政合同行为因应不同类型而有竞争缔约、强制契约、协商缔约等订立方式之分（例如行政和解合同应以协商而非其他方式缔结），须遵循告知、听证、确认、签订、说明理由等程序性制度。行政合同行为的成立要件有一般和特殊两个方面的内容。仅就一般要件来说，包括以下几项：①主体要件，即除有法律许可之特殊情形外至少有一方缔约者为行政主体。[62]②标的要件，即具有涉及行政事务的标的（物或行为）。③内容要件，即具有执行公务的内容。④目的要件，即具有创设行政法上权利义务关系的效果意思。⑤意思表示要件，即具有一致的意思表示。⑥形式要件，即具有固定合意之载体。不具备成立要件的行政合同行为被称为行政合同行为不存在或假行政合同行为、非行政合同行为。

　　行政合同行为的生效是指已经成立的行政合同行为在符合特定条件时开始产生全部或部分法律效力。行政合同行为的生效容易与行政合同行为的有效混淆在一起，区分二者的要点是：生效是程序上的概念，有效是对实体的判断；生效应是一个过程，有效则是一种状态；生效侧重于事实判断，有效侧重于法律价值判断；生效指向行政合同行为发生法律效力的时间问题，有效指向价值考量后的定性问题；生效的对应概念是不生效，有效的对应概念是无效。行政合同行为生效后，也会因不具备有效要件，依具体情形而溯及既往或非溯及既往地失去全部或部分效力。行政合同行为的生效要件包括：①前提要件，即行政合同行为业已成立。②形式要件，即行政合同当事人签字或者盖章。③特殊要件，即行政合同附款所设定的延缓条件成就或始期届至；行政合同损及第三人权利的，得到第三人书面同意；行政合同的订立需其他行政主体的批准、同意或会同办理的，已经取得批准或同意。[63]④消极要件，即行政合同行为无明显且重大违法之情形。

　　行政合同行为的有效是指对已经成立的行政合同行为认可其对相关人具有相当于法律的效力。[64]行政合同行为的有效要件包括：①主体要件，即主体适格。[65]②标的要件，即标的确定并具有履行的可能性。③内容要件，即内容不违反法律及公共利益。④意思表示要件，即意思表示自愿真实。⑤程序要件，即符合法律规定的程序。⑥形式要件，即符合法律规定的形式。[66]

　　依法成立的行政合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同；行政合同生效后，当事人应当按照约定履行自己的义务。由此可将行政合同行为的效力分为行政合同行为成立后的法律约束力与行政合同行为生效后的合同效力。行政合同行为成立后的法律约束力主要包括：①存续力，即行政合同行为一经成立，非有法律上之原因，得以不可争议地以及不可变更地持续存在。②既决力，即行政合同行为成立后，所有主体都应当尊重，并以其作为其活动的事实要件，行政主体在后续程序中不得予以规避或为实质变更，其他主体不得作出与之相左或相冲突的行为。③协作力，即在行政合同行为成立但未生效的情况下，当事人负有促使其生效的义务，而不能消极作为或阻碍其生效。行政合同行为生效后的合同效力主要包括：①请求力，即当事人根据法律规定或约定直接向对方请求为或不为一定行为的效力。②实现力，即强制义务人履行合同以实现行政合同目标与内容的效力，该效力是当事人经合意将行政合同交付执行而获得的，[67]但依法律规定或所涉事项之性质（如行政合同之履行直接关系到公众不可或缺之公共物品的供给时）得由行政机关直接行使强制执行权的不在此限。

　　行政合同行为的消灭是指行政合同行为因效力的终止而使其在法律上不复存在。行政合同行为消灭的情形包括：①因无效而消灭，即存在严重且明显瑕疵[68]的行政合同行为因自始无效，经有权主体宣告或当事人直接“无视”而消灭。[69]②因撤销而消灭，即存在瑕疵的行政合同行为因存在瑕疵，经有权主体撤销而消灭。③因解除而消灭，即已经生效但未消灭的行政合同，可基于当事人单方或双方一致的意思表示而解除，从而消灭。[70]④因实现而消灭，即无瑕疵或有瑕疵但未被撤销的行政合同行为因内容得以实现或付款期限届满、付款条件满足而自然失效。

　　（四）责任制度

　　责任制度规范的是因违反行政合同的约定义务、附随义务以及法定义务而强制行为人承受的法律负担，它与权利制度、行为制度并立为行政合同法制之本体性制度，但也最易被忽视。行政合同责任在内容上由义务、归责和负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。

　　行政合同责任根据不同标准可分为多种类型：①根据承担责任主体之不同，可分为行政主体责任与行政相对人责任。②根据责任准据之不同，可分为违法责任与违约责任。③根据责任性质之不同，可分为缔约责任、行政合同无效责任、有效行政合同的违约责任、行政合同中的侵权责任、后行政合同责任。④根据所适用法律之不同，可分为民事责任、行政责任和刑事责任。

　　严格地说，不同类型的行政合同责任，其归责原则、负担内容和责任构成大相径庭，不宜笼而统之地概括。限于篇幅，本文仅对行政主体的违约责任、侵权责任、公平责任和担保责任做一分析。第一，违约责任。违约责任的构成要件是：①存在违约的事实。②对违约存在过错。③违约损及对方合法利益。行政主体承担违约责任的方式包括继续履行、解除合同、赔偿损失等。第二，侵权责任。侵权责任的构成要件是：①行使了公权力。②公权力的行使具有违法情形。③相对方合法利益受损。④违法行使公权力行为与损害结果之间具有因果关系。行政主体承担侵权责任的方式包括停止侵权、返还财产、恢复原状、金钱赔偿、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。第三，公平责任。公平责任的构成要件是：①履行合同中发生了不可预见的情形。②行政相对人因不可预见的情形遭受重大经济损失。③相对人所受之损失不可归责于双方当事人。[71]第四，担保责任。担保责任的设置是为了防止行政主体通过行政合同转嫁其责任，内容主要包括：①给付不中断的担保责任。②维护与促进竞争的担保责任。③持续性的合理价格与一定给付质量的担保责任。④权利保障义务及国家赔偿责任的承担。[72]

　　（五）救济制度

　　救济制度的作用在于实现权利、落实责任、化解纠纷，它包括非诉救济和诉讼救济两方面的内容，[73]其中处于主体地位的是行政仲裁制度、行政复议制度和行政诉讼制度。

　　行政仲裁主要适用于内部行政领域的行政合同纠纷，适例为行政聘任合同所产生的争议，可根据《公务员法》第100条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条的规定向人事争议仲裁委员会申请仲裁。[74]行政复议和行政诉讼主要适用于外部行政领域的行政合同纠纷。内部行政领域行政合同纠纷，涉及相对人重要权益的，也应逐渐突破“特别权力关系”的理论，允许相对人通过行政复议和行政诉讼等途径寻求救济。[75]