论宪法的选择适用(3)

论宪法的选择适用

　　三、宪法适用的基本原则

　　承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，显然并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用。且不说1982年尚处于改革开放初期，那个年代制定的宪法体现了当时的主流理念，三十年后时过境迁，随着公民法治意识的不断提升，不少观念已经发生根本性变化。更重要的是，宪法的某些部分和条款因为自身的性质未必适合直接适用。因此，在承认宪法和一般法律的共性（都具备法律约束力）基础上，不能不看到宪法之异于一般法律的特殊性。与一般法律相比，宪法确实含有更多的宣示性和政策性条款。在这方面，各国宪法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。这就决定了宪法只能获得选择性适用，只有某些条款才具备直接的法律约束力。

　　事实上，宪法的选择适用是各国普遍现象，即便以精简著称的美国联邦宪法亦不例外。美国宪法正文共七大条。第1条规定了国会，其中除了参众两院构成及选举、弹劾总统程序等操作性条款之外，最常用的是第8款即联邦权限中的“州际贸易条款”。第2条规定总统权力，其中关于总统权限的规定偶尔成为诉讼对象。第3条规定了最高法院，其中关于司法管辖权的界定曾经是1803年经典判例“马伯里诉麦迪逊”的关注焦点。第4条规定了州际信任、优惠与豁免权、共和政体保障，看似重要却极少适用。第6条规定了联邦至上，构成规范美国中央和地方关系的基础性原则。第5条规定的修宪程序也很少有机会适用于司法诉讼。第7条规定的宪法生效条件则在宪法生效时已完成其历史使命。在二十七条修正案中，最常用的是第一（言论自由）、第二（持枪权）、第四（人身自由）、第五（正当程序、征收的公正补偿、刑事审判权利）、第六（刑事审判权利）、第十四（正当程序与平等保护）及第十五（禁止选举的种族歧视）修正案。其实，前十条修正案形成的《权利法案》原来仅适用于联邦，而并不适用于各州；联邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《权利法案》，使之适用于各州的过程中，多数意见也没有不分青红皂白全部吸收，而是根据条款之于美国宪政传统的重要性加以甄别并“选择吸收”。[38]值得强调的是，美国宪法具有高度的可操作性，正文中的几乎每一条都可以直接适用，但由于条款的性质、社会的需求或历史的偶然等因素，实际上只有少数条款获得经常适用。

　　与美国宪法相比，中国宪法含有更多政策性、指导性、宣示性等不宜直接实施的条款，因而尤其有必要探讨哪些条款可以适用、哪些则不宜直接适用。在此之前，首先需要确立宪法条款适用性的判断标准。必须强调的是，这一标准本身必须是价值中立的，因为作为全国人大代表全国人民制定的根本法，宪法是体现人民意志的价值规范体系；[39]宪法价值的变更必须通过全国人大的修宪程序，任何学者或解释者都无权自行更改，否则就违背了基本民主原则。假如宪法适用性标准带有价值判断，那么就相当于带着一副“有色眼镜”看待宪法，如此取舍则必然扭曲宪法本身的价值体系。因此，以下仅从宪法适用的技术角度提出一套价值中立的判断标准，以便在尊重宪法原意的基础上更加清晰地凸显宪法的法律和现实意义。

　　（一）宪法适用的标准

　　作为具备约束力的规则或规范，宪法和一般法律分享某些受到普遍承认的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中总结了法律的八大特征，[40]其中四项特征和本文探讨的问题直接相关，不妨作为讨论的起点。首先，法律具有一般性或普适性（generality），至少在形式上平等，适用于所有人，而非针对具体或特定的人群。其次，法律具有明晰性（clarity）或可解释性，法律概念应当具有相对确定的内涵和外延，而不应模棱两可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可实现性，法规规定的义务必须是可以履行的，而非强人所难。最后，法律具有相对稳定性（constancy）与确定性，不应朝令夕改、频繁变动，否则很容易让社会大众无所适从，不仅不能发挥理性引导社会行为的功能，而且可能在效果上构成“事后立法”（ex post facto law）并违背“不溯及既往”原则。[42]

　　以上四条标准—普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性—显然都是价值中立的，并应该同样适用于宪法规范分析。既然宪法也和普通法律一样适用于社会实践，就必须遵循法治的一般规律，否则将在适用中遭遇诸多实际困惑。试想，如果宪法概念不清晰，在逻辑上和语义上可能的宪法解释见仁见智、众说纷纭，岂不会在适用过程中造成极大的任意性和不确定性？如果宪法规定了个人或国家无法履行的义务，无论规定如何明确、普适乃至崇高，还不是一句废话、空话？至于普适与平等，本来就是各国宪法的首要原则，因而不应被宪法本身所打破，否则就会人为产生宪法规范体系的内部冲突。在原则上，宪法不应规定任何特殊人群的特权，除非为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护特定人群。即便如此，特别保护法最好也以立法形式出现，作为宪法平等原则所容许的特例，而不是直接在宪法中规定弱势人群的特权。同样，稳定性是一部成熟宪法的重要特征。一般认为，宪法应当比普通法律更为稳定。[43]当然，稳定并不意味着僵化；如果某些宪法规定确实已经过时，那么显然应该及时修正。但是如果宪法条款的性质决定了自身必然会随着社会或经济发展而不断过时、要求修改，那么这样的条款实际上带有立法性，本来不应为宪法所规定，即便规定了也不宜直接适用。

　　值得特别注意的是，不直接适用的宪法条款并非不重要，更不表明该条款失去了实际效力。事实上，它完全可以对立法等政府活动发挥重要的指导作用，而只是不适宜作为法律条款直接适用，或作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准。虽然宪法也是法，但毕竟不是普通法律，更何况一个国家只有一部宪法，不可能在这部法律中事无巨细规定所有细节。因此，宪法所表达的某些大政方针、理念或原则可以通过立法加以具体化，而无需亦无法直接适用宪法。在国家政策发生变化的情况下，这种变化也体现在立法层次上，而无需影响宪法的稳定性与确定性。

　　更重要的是，在上述情况下不直接适用宪法条款，不仅体现了宪法与普通立法之间的职能分工，而且也是对民主立法的适当尊重。如果中国将来实施某种司法性质的宪法审查机制，必然会出现“反多数主义难题”等从民主视角出发的质疑，[44]而选择适用原理和美国的“政治问题”及日本的“统治行为”理论有异曲同工之妙。[45]言下之意，某些宪法条款出于自身过于宽泛、不够清晰、缺乏可操作性或更适合立法政策规范等原因，不宜在宪法诉讼与司法审查过程予以直接适用。这并不等于说这些宪法规定简单失效了，而只是说它们更适合指导立法等政治活动而非司法活动。

　　在此基础上，以下具体讨论三类不适合直接适用的宪法条款：宣示性条款、政策性条款以及公民义务条款。[46]

　　（二）宪法不只是政治宣言

　　和普通法律不同的是，各国宪法都或多或少含有激动人心的政治宣言，中国“八二宪法”的序言和总纲部分尤其如此，从而也落下“政治法”的口实。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定宪法作为整体的法律性。宣示性条款表达了指导国家行动的基本理想和目标，而不是确切的法律义务，因而不适合直接适用。只要在适用中排除这些条款即可，宪法的法律性和可适用性并未受到根本影响。

　　宣示性条款之所以不宜直接适用，主要是因为它们不符合法律的明晰性和可实现性条件。首先，政治宣言表达了一定的政治倾向，但是政治概念的边界不易把握。譬如“八二宪法”第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，其政治倾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“领导”、“联盟”、“专政”、“社会主义”等政治或经济概念？[47]这些概念容易导致极其复杂乃至众说纷纭的理论阐释，很难予以统一、确定而令人信服的法律定性。再如第14条规定：“国家厉行节约，反对浪费”；第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”除了“节约”、“浪费”、“市场经济”等概念不易界定之外，“厉行”、“加强”、“完善”等措词也带有很大的弹性，很难为司法适用提供任何可操作的审查标准。

　　其次，政治宣言只是表明国家行动的方向，但是并不要求国家在特定期限内完全实现宣言所要求的目标。事实上，政府可能受制于人力、资源或机会成本等多种考虑，未必有能力完全实现行动目标。然而，作为法律的宪法所规定的承诺则是必须实现的，否则必然严重削弱宪法的信誉和法律属性。在这方面，国家必须主动为公民实现的“积极权利”问题尤其明显。“八二宪法”第二章中的第42-48条集中规定了“积极权利”，所有这些条款都面临着可实现性疑问。例如第42条规定“公民有劳动的权利和义务”，而现在早已不是计划经济时代：如果公民找不到工作，如何行使“劳动的权利”，又如何履行劳动的“义务”？国家有能力为每个适龄青年提供工作吗？第45条规定了公民享受“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”的权利，但是目前绝大多数农民并不在社会保险或医疗保险的覆盖范围内，而国家可能在相当长的时间内都未必有能力履行这一条所规定的宪法义务。这些条款只能被认为是国家有义务努力实现的目标，但是并不适合作为严格的法律义务。在国家没有能力兑现义务的情况下，强行要求履行这些义务显然是徒劳的。

　　当然，未必所有的积极权利都不具备可适用性。如果特定积极权利确实符合明晰性与可实现性等适用条件，那么政府保障公民权利的义务可以在法律上直接适用。譬如宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”。虽然如下所述，宪法上的公民义务不宜直接适用，但受教育权显然是可以直接适用的，因为政府承担基础教育的义务是十分具体明确的，对于培育健全的公民社会也是至关重要的，而且，只要保障一定的财政投人就能有效履行，因而没有理由将受教育权排除于直接适用范围之外。

　　除了积极权利之外，“八二宪法”还规定了不少其他类型的宣示性条款。例如“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”（第4条）；“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育……国家推广全国通用的普通话”（第19条）；国家“普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育”，“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”（第24条）；“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量”（第29条）。这些宪法目标是值得追求的，但很难在法律上判断国家是否适当履行了有关义务，因而不宜直接适用。

　　（三）将属于政策的还给政策—经济政策条款

　　另一类不适合直接适用的条款是属于普通立法调整范围的政策性条款，尤其是“八二宪法”总纲中规定的大量关于经济体制与政策的条款。例如第6条规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；第7条规定：“国有经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”这类条款之所以不能直接适用，主要是因为它们不符合明晰性、稳定性与可实现性条件。

　　首先，如前所述，经济政策条款往往涉及“社会主义初级阶段”、“公有制为主体”、“市场经济”、“按劳分配”等难以界定的理论概念，实体内涵与外延的边界都相当不确定。如果在这种情况下适用宪法，很容易产生任意的教条主义解释，并赋予解释者没有原则、不受约束的解释权，借用宪法的名义束缚代表多数人利益的立法者推进法律改革的意愿。

　　其次，经济条款在性质上一般都是立法政策，并随着社会与经济发展而不断发生变化。如果严格适用这些条款，那么必然会随着时代发展很快过时，因而或者成为社会发展和民主决策的桎梏，或者不得不经常修改宪法，从而削弱宪法的稳定性与权威性。事实上，“八二宪法”颁布后的三十年恰好是改革开放时代，迄今为止大部分修宪都是为了使宪法中的经济条款更适应不断变化的经济政策及其背后的意识形态。例如在1993年的九条修正案中，前八条都是关于经济体制的修正，只有最后一条（地方人大的选举和任期）除外。到1999年，人们发现，即使是1993年的某些修正案都已经过时，因而需要进一步修正。在五条针对正文的修正案中，有三条是关于经济制度的条款。正如霍姆斯大法官在一项著名的反对意见中指出，美国联邦宪法并没有规定“契约自由”之类的放任自由主义，因而法官不应将自己的司法哲学强加在宪法身上。[48]即便宪法文本中有这样的字眼，解释者也应当赋予极其宽松的解释，以免捆绑立法者顺势应变的手脚。

　　最后，经济体制条款也往往欠缺可实现性，如果严格适用这些规定，至少会在不同条款之间产生极大张力。譬如如何在宪法第15条倡导的市场经济条件下维持第6条所强调的社会主义公有制？正如韦伯指出，在某些条件下，法律秩序仍保持原封不动，而经济关系却发生了极端的转变。在理论上，社会主义生产体系之产生可以经由政治权力通过自由契约而逐渐采购所有生产手段，甚至不需要改变宪法或法律中的一个字就能实现，反之亦然。[49]因此，在一个市场经济国家，根本就不可能通过法律强行保证公有制（或私有制）一成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情。国家可以征用私人的土地，私人也可以购买原属于国家的财产—只要双方自愿，国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，也是对经济发展有害的。

　　（四）将属于立法的还给立法—公民义务及其他

　　除了政策性条款之外，宪法应该为普通法律“保留”的事项还有公民义务以及赋予特殊人群的特权。“八二宪法”第一章“总纲”有少量条款规定了公民义务，第二章第 49-56条比较集中地规定了公民义务，例如“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”（第49条）；“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”（第52条）；公民必须“保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”（第53条）；“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”（第54条）；“依照法律服兵役和参加民兵组织是…公民的光荣义务”（第55条）；“公民有依照法律纳税的义务”（第56条）。

　　公民义务条款不适合直接适用，是因为它们不符合明晰性与可实现性条件。首先，“国家统一”、“民族团结”、“劳动纪律”、“公共秩序”、“社会公德”、“爱护”等概念的意义极为含糊宽泛，很难获得清晰确切的法律定义。其次，这些条款其实带有很大的宣示成分，表达了一种理想社会理念，但是国家却未必有能力完全实现这种理念。更重要的是，宪法规定了公民义务，却不可能规定公民违背义务所应承受的法律责任，否则宪法就成了一部事无巨细、琳琅满目的“法律大全”。事实上，规定公民义务正是普通法律的任务，宪法不应越俎代庖，否则就混淆了宪法和一般法律之间的根本区别。[50]即便宪法规定了公民义务，也必须借助更为具体的一般法律才能获得实施。譬如要落实“维护祖国的安全”、“保守国家秘密”的宪法义务，就必须制定《保守国家秘密法》，只是在宪法中笼统规定保密义务是徒劳的；一旦特定法律规定了具体义务，也就没有必要依据宪法规定的公民义务。在这个意义上，和宪法权利不同的是，宪法上的公民义务不可能直接适用，而至多只能得到“间接适用”。[51]

　　另外，“八二宪法”的总纲部分还规定了一些特定主体的权利或义务。例如“公有财产神圣不可侵犯。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”（第12条）；“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”（第16条）；“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”（第17条）；“保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”（第50条）。[52]

　　这些条款的适用性需要慎重对待，因为它们显然不符合普适性原则。区别对待不仅有违第33条表达的平等原则，而且在多数场合下也是没有必要在宪法中特别规定的。如果没有第12条规定的“公有财产神圣不可侵犯”，本来也没有必要在第13条中特别加人“合法的私有财产不受侵犯”。在宪法平等的大原则之下，无论是公有制经济还是“非公有制经济”、“公有财产”还是“合法的私有财产”，都应该受到国家一视同仁的对待。即便有必要区分不同主体的权利，宪法也很难用一两句话将这种区别规定清楚，不如直接诉诸一般立法特别规定之，而问题即转变为宪法平等原则是否可以包容立法上的区别对待。总之，有些针对特定主题的特殊保护是没有必要规定的（如归侨权利）；有些则需要从宪法平等原则中引申出一般权利（如财产权保障和经营自主权）。